Vorsicht bei Schenkungen – 10 Fehler, die Sie bei Ihrer Schenkung unbedingt vermeiden sollten

01.10.2022

Im Zusammenhangmit einer Vermögensübertragung unter Lebenden unterlaufen häufig gravierende Fehler. Die Gründe hierfür liegen oftmals in der Unkenntnis der Rechtslage, insbesondere der steuerrechtlichen Grundlagen. Wir haben für Sie die zehn häufigsten – vermeidbaren – Fehler im Schenkungsrecht zusammengefasst:

1. Fehlerhafte Ausgestaltung von Nießbrauchrechten

Im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge stellt es ein übliches Gestaltungsmittel dar, dass Eltern sich bei der schenkweisen Übertragung einer Immobilie auf die Kinder ein Nießbrauchrecht vorbehalten, also weiterhin diejenigen sind, welche die sog. Früchte aus dem verschenkten Gegenstand ziehen sollen.

Bei diesem Vorbehaltsnießbrauch wird im Zuge der Grundstücksübertragung ein Nießbrauchrecht für den bisherigen Eigentümer eingeräumt, welcher die Immobilie selbst nutzen, vermieten, verpachten oder einem anderen unentgeltlich überlassen kann. Der Nießbraucher ist dabei für die Dauer des Nießbrauchs lediglich zur Erhaltung der Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand verpflichtet. Hierunter fallen gewöhnliche Ausbesserungen und Erneuerungen zur laufenden Unterhaltung des Grundstücks, nicht jedoch außergewöhnliche Aufwendungen (z.B. eine Dachsanierung), die regelmäßig von dem Eigentümer zu tragen sind, § 1041 BGB.

Soweit der Nießbraucher dennoch eine außergewöhnliche Instandsetzungsmaßnahme vornimmt, sollte geprüft werden, einen – gesetzlich bestehenden – Ersatzanspruch gegenüber dem Eigentümer geltend zu machen, ohne ihn zwingend sofort zu realisieren, um einen steuerrechtlichen Werbungskostenabzug geltend machen zu können. Macht der Nießbraucher seinen Aufwand hingegen nicht geltend, liegt hierin eine nach § 12 Nr.2 EStG nicht abziehbare freiwillige Zuwendung an den Eigentümer.

Soweit jedoch der Eigentümer nach § 1041 BGB die Aufwendungen für außergewöhnliche Instandsetzungsmaßnahmen trägt, ist ein Werbungskostenabzug mangels Einkünfteerzielung ausgeschlossen. Vor diesem Hintergrund sollte sich der Nießbraucher im Wortlaut des Übertragungsvertrages, entgegen der gesetzlichen Regelung des § 1041 BGB, zur Übernahme auch größerer Erhaltungsmaßnahmen verpflichten, damit Aufwendungen gegenüber etwaigen Immobilieneinkünften steuermindernd berücksichtigen werden können.

2. Mangelnde Berücksichtigung von künftigen Pflichtteilsansprüchen

Grundsätzlich hat jede lebzeitige Zuwendung eine erbrechtliche oder pflichtteilsrechtliche Konsequenz. Sofern eine Anrechnung der Zuwendung auf den Erb- und/oder Pflichtteil gewünscht ist, muss beides ausdrücklich angeordnet werden.

Unentgeltliche Zuwendungen können sowohl Pflichtteilsergänzungsansprüche auslösen, als auch Auswirkungen auf den Pflichtteil haben.

3. Vergessen von vertraglichen Rückforderungsrechten

In der Praxis werden oftmals Grundstücksüberlassungsverträge ohne vertragliche Rückfallklauseln ausgestaltet. Die vorhandenen gesetzlichen Rückforderungsrechte sind jedoch nicht ausreichend, um den Schenker umfassend zu schützen. So kann der Schenker nach dem gesetzlichen Schenkungsrecht eine Rückforderung des Zuwendungsobjekts lediglich im Falle der Nichtvollziehung einer Auflage (§ 527 BGB), der Verarmung des Schenkers (§ 528 BGB) oder wegen groben Undanks des Beschenkten (§ 530 BGB) verlangen.

Zusätzlich sollten jedoch auch weitere Schutzmechanismen in Bezug auf den Zuwendungsgegenstand, beispielsweise der Schutz des Zuwendungsobjekts bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegenüber dem Erwerber, das Vorversterben des Erwerbers und sonstige Rückforderungstatbestände (Alkoholismus, Zugehörigkeit zu einer Sekte, Herausnahme des Zuwendungsgegenstandes aus dem ehelichen Zugewinnausgleich) vertraglich fixiert werden.

4. Fehler bei der Rückabwicklung einer Schenkung

Gelegentlich kommt es vor, dass eine unentgeltliche Zuwendung wieder rückgängig gemacht werden soll. Zivilrechtlich können die Parteien die Schenkung auch jederzeit problemlos wieder aufheben.

Etwas anderes kann sich jedoch einzelfallabhängig aus steuerrechtlicher Sicht ergeben. Denn durch eine vollzogene Schenkung entsteht auch dann gegebenenfalls die Schenkungssteuer, wenn die Schenkung mit einem Widerrufsvorbehalt versehen wurde. Hintergrund dessen ist, dass mit dem Vollzug einer Sachschenkung durch Übereignung des Schenkungsgegenstands dieser aus dem Vermögen des Schenkers ausgeschieden und in das Vermögen des Beschenkten übergegangen ist, so dass eine Vermögensverschiebung stattgefunden hat. Insoweit hat -unabhängig von dem Bestand der Sachschenkung – eine Bereicherung des Beschenkten auf Kosten des Schenkers stattgefunden. Daher führt auch die freiwillige Aufhebung der Schenkung nicht zum Erlöschen der entstandenen Schenkungsteuer. Die Rückübertragung des Zuwendungsobjekts vom Beschenkten an den Schenker wird vielmehr als erneute Schenkung im Sinne des § 7 Abs.1 Nr.1 ErbStG betrachtet.

Die Schenkungsteuer erlischt lediglich im Falle einer unfreiwilligen Rückübertragung aufgrund Gesetzes oder aufgrund einer vertraglich vereinbarten Rückfallklausel. In diesen besonderen Fällen des erzwungenen Vermögensrückfalls erlischt die Schenkungsteuer mit Wirkung für die Vergangenheit, § 29 Abs.1 Nr.1 ErbStG. Dabei müssen die vertraglichen Rückforderungsrechte bereits innerhalb des Schenkungsvertrages geregelt sein, da § 29 Abs.1 Nr.1 ErbStG bei einem erst nach Ausführung der Schenkung geregelten Rückforderungsrecht nicht greift.

5. Hinweis auf den Unterschied zwischen Ausstattung und Schenkung vergessen

Ist es das Ziel des Schenkers, den Zugriff des Sozialhilfeträgers zu vermeiden, könnte über eine Ausstattung nach § 1624 BGB anstelle einer Schenkung nachgedacht werden.

Die Ausstattung stellt ein Rechtsgeschäft eigener Art und keine Schenkung dar. Der Gesetzgeber sieht die Ausstattung nach § 1624 BGB nicht als gänzlich freiwillig, sondern als Erfüllung einer familiäre-sittlichen Verpflichtung, an.

Allerdings können Ausstattungen, die übermäßig, also nicht den Vermögensverhältnissen der Beteiligten angemessen sind, als sog. Übermaßausstattung wiederum als Schenkung gewertet werden. Insoweit hat die Übertragung von Vermögensbestandteilen als Ausstattung lediglich unter einem gesteigertem Sorgfaltsmaßstab zu erfolgen, um den Einwand einer Übermaßausstattung zu vermeiden.

6. Mangelende Prüfung der Nichtigkeit von Überlassungsverträgen wegen Verstoßes gegen das sozialrechtliche Nachrangprinzip, § 138 BGB

Die Schenkung einer Immobilie, die oftmals den wesentlichen Vermögenbestandsteil des Schenkers ausmacht, kann unter Umständen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nichtig sein, wenn sich die Vermögens- und Einkommensminderung beim Veräußerer zu Lasten der öffentlichen Hand auswirkt, bei welcher vermögens- und einkommensabhängige Sozialleistungen beantragt wurden. Die Schenkung ist dabei nicht bereits dann sittenwidrig, wenn der Schenker selbst nicht mehr in der Lage ist, seinen angemessenen Lebensunterhalt zu bestreiten, da diesen keine Verpflichtung trifft, für sein Alter vorzusorgen.

Die Schenkung der Immobilie ist jedoch regelmäßig dann unwirksam, wenn der Schenker und der Beschenkte mit der Schenkung bewusst oder grob fahrlässig den Bezug von Sozialhilfeleistungen herbeiführen und der Rückgriff des Sozialhilfeträgers auf den geschenkten Gegenstand oder dessen Wert vereitelt wird oder für die Beteiligten erkennbar ist, dass durch den Vollzug der Schenkung der Schenker für die Bestreitung seines Lebensunterhalts auf staatliche Sozialleistungen angewiesen ist. Denn die der Privatautonomie immanente Vertragsfreiheit findet ihre Grenze dort, wo ihr Rechtspositionen Dritter entgegenstehen. Vertragsparteien, die durch den Vollzug einer Schenkung eine Unterstützungsbedürftigkeit des Schenkers zu Lasten des Sozialhilfeträgers herbeiführen, verstoßen regelmäßig gegen die guten Sitten.

7. Probleme bei der Vereinbarung von Wart- und Pflegeverpflichtungen in Überlassungsverträgen

Häufig werden im Rahmen von Grundstücksüberlassungsverträgen Gegenleistungen in Form von Wart- und Pflegeverpflichtungen vereinbart. Hintergrund dessen ist zumeist der Wunsch der Beteiligten, den Pflichtteilsergänzungsanspruch zu minimieren. Denn auf den Pflichtteil wirken sich lediglich Schenkungen, also gegenleistungslose Zuwendungen des Erblassers aus. Wenn sich der Beschenkte jedoch zu einer Gegenleistung verpflichtet, liegt keine Schenkung vor. Hierfür soll bereits die abstrakte Übernahme des Pflegerisikos ausreichend sein. Ein Pflichtteilsergänzungsanspruch nach § 2325 BGB ist jedenfalls in Höhe der Gegenleistung ausgeschlossen.

Abweichend hiervon wird die Minderung der Bereicherung im Schenkungsteuerrecht erst dann anerkannt, wenn die Pflegeleistung durch den Beschenkten auch tatsächlich erbracht wurde. Da der Erwerber erst im Bedarfsfall zur Pflege verpflichtet ist, liegt eine aufschiebende Bedingung vor, die nach § 6 Abs.1 BewG vor Eintritt der Bedingung nicht zu berücksichtigen ist. Im Rahmen der Erhebung der Schenkungsteuer liegt daher erst ab dem Eintritt der Pflegebedürftigkeit eine gemischte Schenkung vor.

8. Probleme bei Abfindung von weichenden Geschwistern werden übersehen

Die Höhe der Abfindung für weichende Erben ist nicht selten der schwierigste und konfliktreichste Teil einer Immobilienüberlassung.

Regelmäßig übertragen Eltern einem ihrer Kinder eine Immobilie und vereinbaren parallel hierzu innerhalb der Übergabeverträge mit dem Übernehmer, dass dieser seinen Geschwistern Ausgleichszahlungen zu leisten hat.

Der Vorteil des Erwerbers liegt darin, dass dieser einer Auseinandersetzung über etwaige Pflichtteilsergänzungsansprüche aus dem Wege gehen kann. Der Vorteil für die weichenden Geschwister liegt darin, dass die Abfindungen gegenüber den postmortalen oftmals strittigen Ausgleichsansprüchen des Pflichtteilsrechts planbar und transparent sind.

9. Übersehen der Genussverzichtsrechtsprechung des BGH bei Schenkungen

Eine Schenkung ist immer dann pflichtteilsergänzungspflichtig, wenn zwischen der Leistung der Schenkung und dem Erbfall keine zehn Jahre vergangen sind, § 2325 Abs.3 BGB. Sind zehn Jahre seit der Leistung des geschenkten Gegenstands verstrichen, kann die Schenkung vollständig aus dem Pflichtteil herausfallen. Eine Ausnahme hiervon sieht das Gesetz im Rahmen von Zuwendung unter Ehegatten vor, § 2325 Abs.3 S.3 BGB. Ist die Schenkung an den Ehegatten des Erblassers erfolgt, so beginnt die Frist nicht vor der Auflösung der Ehe. Wird die Ehe geschieden oder aufgehoben, beginnt die Frist erst mit Rechtskraft des entsprechenden Urteils. Wird die Ehe hingegen durch Tod aufgelöst, werden Schenkungen des Erblassers an seinen überlebenden Ehegatten auch dann in die Pflichtteilsergänzung einbezogen, wenn sie Jahrzehnte zurückliegen.

Problematisch ist in diesem Zusammenhang häufig das Anlaufen der Abschmelzungsfrist. Nach Ansicht des BGH liegt eine die Frist auslösende Leistung nach § 2325 Abs.3 S.1 BGB lediglich dann vor, wenn der Erblasser seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgibt und gleichzeitig darauf verzichtet, den geschenkten Gegenstand weiterhin unverändert zu nutzen.

So gibt der Erblasser beim Vorbehaltsnießbrauch den „Genuss“ der verschenkten Immobilie gerade nicht auf, weshalb eine Leistung trotz Umschreibung im Grundbuch nicht vorliegt. Anders hingegen bewertet der BGH derzeit das Anlaufen der Abschmelzungsfrist bei einem teilweisen Wohnungsrechtsvorbehalt, so dass die Abschmelzungsfrist regelmäßig mit dem Vollzug der Schenkung zu laufen beginnen kann.

10. Unzureichende Gestaltung der Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall

Von erheblicher Bedeutung in der Praxis ist der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall im Rahmen von Lebensversicherungsverträgen, bei denen der spätere Erblasser eine bezugsberechtigte Person bestimmt, an welche die Versicherungssumme nach seinem Ableben ausgezahlt werden soll.

Fehlt beim Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags die Benennung eines Bezugsberechtigten für den Sterbefall, handelt es sich um einen Vertrag zu eigenen Gunsten mit der Folge, dass der Anspruch auf die Versicherungsleistung dem Versicherungsnehmer selbst zusteht und im Erbfall auf seine Erben übergeht. Die Erben haben entsprechend § 3 Abs.1 Nr.1 ErbStG die Versicherungssumme zu versteuern.

Wird von der versicherten Person ein Bezugsberechtigter benannt, welcher der Anspruch auf die Versicherungssumme mit dessen Tod zusteht, fällt der Anspruch nicht in den Nachlass. Ist der Bezugsberechtigte zugleich Erbe, könnte er, selbst wenn er die Erbschaft ausschlagen würde, die Zuwendung aus der Lebensversicherung behalten. Der Berechtigte erwirbt den Anspruch auf die Versicherungssumme unmittelbar gegenüber der Versicherung aufgrund eines Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall, sodass Anordnungen, wie beispielsweise eine Testamentsvollstreckung oder die Vor- und Nacherbfolge, den Anspruch gegen den Versicherer nicht erfassen. Diese Folge ist nicht immer wünschenswert.

Gerne unterstützen wir Sie beim Einsatz der vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen unentgeltlicher Zuwendungen, um sicherzustellen, dass die vorgesehenen Gestaltungsziele auch erreicht werden.

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Der Inhalt dieses Blogbeitrages ist nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Vor dem Hintergrund der Komplexität und des ständigen Wandels der Rechtsmaterie schließen wir die Haftung und Gewähr für den Inhalt dieses Blogbeitrages aus. Dieser Blogbeitrag ersetzt nicht die individuelle persönliche Beratung durch einen Rechtsanwalt und/oder Steuerberater.

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