Das Bundesarbeitsgericht hatte in seinem Urteil vom 06. April 2011 zum Aktenzeichen 7 AZR 716/09 entschieden, dass eine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 TZ BFG dann nicht gegeben ist, wenn die bei dem gleichen Arbeitgeber bestehende Vorbeschäftigung länger als drei Jahre zurückliegt. Folge ist, dass in diesem Fall das Arbeitsverhältnis wieder wirksam sachgrundlos befristet werden kann.

Dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts sind bereits die Landesarbeitsgerichte Baden-Württemberg und Niedersachsen entgegen getreten. Das LAG Hessen hat sich nunmehr in seinem Urteil vom 11.07.2017 zum Aktenzeichen 8 Sa 1578/16 diesen Gerichten angeschlossen und ausgeführt, dass für die zeitliche Grenze des Bundesarbeitsgerichtes von drei Jahren keine gesetzlichen Grundlagen bestehen würde. Aus diesem Grunde hat es eine Vorbeschäftigung, welche länger als drei Jahre zurücklag, berücksichtigt und eine sachgrundlose Befristungsabrede wegen Vorbeschäftigung für unwirksam gehalten. Die Revision gegen das Urteil ist zugelassen worden. Über die Revisionen ist noch nicht entschieden worden.
Über die hier streitige Frage hat das Arbeitsgericht Braunschweig mit Beschluss vom 3. April 2014 (- 5 Ca 463/13 – ) eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG mit Artikel 12 Absatz 1 GG, Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 Absatz 1 GG vereinbar ist. Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes steht noch aus.

Für Arbeitgeber besteht das Risiko, dass trotz der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes unterinstanzliche Gerichte die sachgrundlose Befristung aufgrund einer Vorbeschäftigung, die länger als drei Jahre zurückliegt, für unzulässig halten könnten oder das Bundesverfassungsgericht die Auslegung des Bundesarbeitsgerichtes nicht teilt. Für Arbeitnehmer kann es bei der sachgrundlosen Befristung trotz einer Vorbeschäftigung, die länger als drei Jahre zurück liegt, ratsam sein, gegen die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses Klage zu erheben, weil die sachgrundlose Befristung unwirksam sein könnte.